A perspectiva "dinâmica" do princípio do contraditório

Cirilo Augusto Vargas é Defensor Público do Estado de Minas Gerais

1 – Introdução

O presente ensaio busca analisar o princípio do contraditório sob o enfoque moderno, superando a concepção doutrinária que associa tal prerrogativa constitucional ao simples ‘direito de defesa’ ou à ‘bilateralidade de audiência’. A partir da crítica ao conceito de processo como relação jurídica, tentamos demonstrar a necessidade de se conferir às partes litigantes condições reais de participação, influenciando a construção das decisões judiciais.

2 – A insuficiência do conceito tradicional de contraditório

Obras consagradas da literatura jurídica brasileira difundiram a noção de contraditório como ‘princípio da audiência bilateral’, principalmente numa perspectiva de que "ao réu terá que ser garantida a oportunidade de defender-se." [01] Essa é a percepção estática do contraditório, que continua sendo transmitida e assimilada pelos profissionais do direito.

Para a doutrina de vanguarda, o conceito antes referido é válido, porém restritivo.

Conforme adverte o professor português José Lebre de Freitas, faz-se necessário substituí-lo por uma "noção mais lata de contraditoriedade, com origem na garantia constitucional do rechlilches Gehör germânico, entendida como garantia de participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio." Tal garantia, prossegue o autor, concretiza-se mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo. [02]

3 – O processo como relação jurídica

O processo é ainda hoje compreendido, por força de uma construção individualista do século dezenove, como relação jurídica, na qual se estabelecem vínculos de coordenação ou subjugação entre os participantes (principalmente subjugação das partes litigantes em relação ao juiz). Tal fato obscurece o papel do processo como mecanismo de participação política e efetivação da cidadania.

O professor da USP e desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, José Roberto dos Santos Bedaque, enfatiza que a idéia de ‘relação jurídica processual’ deve ser abandonada. Para ele, é "suficiente para a explicação do processo a noção de ‘procedimento’, no qual estão habilitados a participar, em contraditório, aqueles cuja esfera jurídica possa ser afetada pelo ato final. A característica fundamental do processo consiste na estrutura dialética do procedimento." [03] Aroldo Plínio Gonçalves, em elucidativo trecho de sua obra, destaca:

No exercício de faculdades ou poderes, nos atos processuais, a parte sequer se dirige à outra, mas sim ao juiz, que conduz o processo. E, do juiz, as partes não exigem conduta ou atos. Mesmo a doutrina tradicional já via a dificuldade de se sustentar o poder da parte sobre a conduta do juiz, resolvendo a questão pela concepção de que a ‘relação’ entre eles, juiz e parte, seria de ‘subordinação’. [04]

Verifica-se que, enquanto a legitimidade da jurisdição estiver exclusivamente concentrada na atividade judicial, a participação das partes interessadas será sempre secundária, reduzindo ou anulando o papel da dialética na elaboração das decisões. Nessa visão (hierarquizada) do processo, desloca-se o foco da legitimação e do poder, transferindo-o para o órgão público, que deveria, pela Constituição, estar a serviço do povo. Consoante Dierle José Coelho Nunes, no Estado Democrático de Direito

os cidadãos não podem mais se enxergar como sujeitos espectadores e inertes nos assuntos que lhes tragam interesse, e sim serem participantes ativos e que influenciem no procedimento formativo dos atos administrativos, das leis e das decisões judiciais, e este é o cerne da garantia do contraditório. [05]

Na década de 1950, o processualista italiano Elio Fazzalari estabeleceu a natureza jurídico-científica do processo, através da reelaboração do conceito de procedimento. [06] A partir daí, qualificou-se o processo como espécie de procedimento, dotada de relevante especificidade, qual seja, "uma estrutura dialética que possibilita a participação dos interessados à fase preparatória do provimento (decisão)." [07]

O princípio do contraditório, que posteriormente à construção de Fazzalari assumiu feição constitucional [08], tornou-se, portanto, a peça-chave que assegura a ‘estrutura participativa’ do processo e "uma regra essencial do procedimento jurisdicional, condicionando a validade da decisão final do juiz." [09]

Aliado à legalidade que rege a atuação das partes, o diálogo jurídico que se estabelece no processo, por meio do contraditório, elimina a subjetividade do julgamento. Ao propiciar um espaço participativo (de controle e fiscalização popular), gera racionalidade técnica na condução do procedimento, apta a superar o exercício da atividade jurisdicional eventualmente prejudicada pela discricionariedade ou pelo messianismo.

4 – As decisões-surpresa

O problema das decisões-surpresa, tão pouco trabalhado pela doutrina nacional, configura uma questão processual que há muito vem sendo discutida na Europa e cuja relevância foi percebida pelo legislador do Velho Continente. O Código de Processo Civil Português, em seu art. 3º, parágrafo 3º, determina:

O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo casos de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

Na França, o Noveau Code de Procedure Civile, ao tratar do contraditório no art. 16, dispõe que o juiz "não pode reservar para si, na sua decisão, os meios, as explicações e os documentos invocados ou produzidos pelas partes, que elas próprias não tenham posto em debate contraditoriamente." E o julgador também "não pode fundar sua decisão sobre meios de direito levantados de ofício, sem ter previamente instado as partes a apresentar suas observações." [10]

A expressão ‘decisão-surpresa’ (no direito italiano, ‘decisione a sorpresa’) refere-se a uma espécie inconstitucional de pronunciamento judicial, embasada em argumento obtido unilateralmente pelo juiz, sobre o qual não é concedida a oportunidade prévia de debate. Nesse caso, o prolator da decisão surpreende uma ou ambas as partes, pois a elas se antecipa e suscita fundamento inédito, comportando-se como num monólogo, em desprezo à dialética como pilar da racionalidade decisória. Consoante lição de Lebre de Freitas,

a proibição da chamada decisão-surpresa tem sobretudo interesse para as questões, de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente: se nenhuma das partes as tiver suscitado, com concessão à parte contrária do direito de resposta, o juiz – ou o relator do tribunal de recurso – que nelas entenda dever basear a decisão, seja mediante o conhecimento do mérito seja no plano meramente processual, deve previamente convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em casos de manifesta desnecessidade. [11]

O defeito decorrente da decisão-surpresa fica evidenciado pela impossibilidade das partes de exercer influência na decisão judicial (violação do contraditório), justamente porque o fundamento decisório provém da mente do julgador, órgão que, pela sua posição no processo, nunca pode ser contraditor, mas sim destinatário do contraditório.

Vemos, com Dierle Nunes, que a leitura moderna do contraditório como garantia dinâmica gerou um "dever-ônus para o juiz que passa a ter que provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato ou de direito determinantes para a resolução da demanda." [12] O autor refere-se ao dever imposto ao magistrado de provocar o ‘debate preventivo’ com os litigantes, relativo a todas as questões que possam ser levadas em consideração nos provimentos jurisdicionais.

Recentemente, o Tribunal da Relação de Coimbra teve a oportunidade de proferir julgamento sobre o tema, destacando a importância do princípio do contraditório:

A garantia do exercício do direito do contraditório, que se encontra plasmado no artº 3º, nº 3, do CPC, visa, como princípio estruturante de todo o nosso processo civil, evitar ‘decisões surpresa’, ou seja, baseadas em fundamentos que não tenham sido previamente considerados pelas partes e, consequentemente, reforçar, assim, o direito de defesa. A violação da garantia do exercício desse direito consubstancia uma nulidade de natureza processual. [13]

Observamos que a ‘terceira via’, qual seja, o fundamento novo trazido pelo julgador para sustentar sua decisão, surge quando o juiz detecta nas alegações das partes lacunas instrutórias ou imperfeições formais. Na tentativa de suplementá-las, aproxima-se perigosamente dos litigantes, tornando-se um partícipe do contraditório. [14]

Apesar do perigo de dano que envolve tanto a ‘terceira via’ quanto o ‘saber privado do juiz’ [15], não parece que esses elementos sejam por si mesmos prejudiciais. É plausível que, numa situação excepcional, o autor ou o réu (ou ambos) produzam alegações de fato ou de direito insuficientes para fundamentar o julgamento. Nesse caso cabe ao juiz suprir o déficit e julgar, por exemplo, conforme a correta norma de direito que rege o caso, sem descurar da necessidade de "dar a conhecer às partes e com elas discutir as possibilidades de solução do pleito, quer no plano da apreciação da prova, quer no do direito a aplicar (prevenindo assim as decisões-surpresa)." [16]

Em resumo, diante da omissão das partes, nada impede que o julgador invoque elemento novo, desde que o mesmo seja submetido ao amplo debate prévio entre os litigantes. [17]

Anima-nos constatar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais comece a posicionar-se quanto à questão da decisão-surpresa. Trazemos à baila a seguinte trecho de acórdão proferido no ano de 2008:

Data vênia, o douto Juiz, ao determinar a juntada das cópias das peças processuais relevantes, deveria ter especificado os documentos faltantes, notadamente se considerarmos que o artigo 736 do CPC é genérico ao se referir às peças processuais relevantes que devem ser anexadas aos embargos à execução, sob pena de ofensa ao princípio da colaboração, corolário lógico do princípio do contraditório e que se traduz numa visão cooperativista do processo. Com efeito, o princípio da colaboração entre os sujeitos processuais prevê o dever de auxílio - o Juiz deve auxiliar a parte na superação de eventuais falhas na condução do processo - e o dever de consulta - o Juiz não pode decidir uma questão de direito ou de fato, ainda que seja de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciarem sobre ela, com a necessária discussão sobre o respectivo tema. Destarte, a cooperação processual, consagrada como princípio exponencial do processo civil, tem como norte propiciar que as partes e o Juiz cooperem entre si, a fim de se alcançar uma prestação jurisdicional efetiva, com a justiça do caso concreto, sendo inconcebível, data vênia, o indeferimento liminar da petição inicial por irregularidade constante da petição inicial, sobre a qual o autor sequer tomou conhecimento. [18]

O desembargador Eduardo Andrade, apesar de não fazer menção expressa à decisão-surpresa, destacou o ‘princípio da cooperação’ como corolário do princípio do contraditório.

5 – Considerações finais

A nosso ver, é fundamental que se tome consciência da amplitude do princípio do contraditório (entendendo que ele, como ‘princípio estruturante do Processo Civil’, não está restrito à técnica da audiência bilateral), para diagnosticar e combater as inúmeras situações práticas em que são cometidas violações (menos perceptíveis) ao diálogo processual, tais como as decisões-surpresa. [19]

Infelizmente constata-se que, diante das recentes reformas legislativas, torna-se cada vez mais difícil cogitar em influência decisiva das partes na construção das decisões judiciais. Daniel Mitiero, ao criticar o dispositivo previsto no art. 285-A do CPC, explica sobre a ‘dimensão ativa’ (ou dinâmica) do direito fundamental ao contraditório, destacando que este

não se cinge mais a garantir tão-somente a bilateralidade da instância, antes conferindo direito, tanto ao demandante quanto ao demandado, de envidar argumentos para influenciar na conformação da decisão judicial. (...) Nessa perspectiva, o contraditório deixa de ser um direito fundamental que se cifra à esfera jurídica do demandado, logrando pertinência a ambas as partes, abarcando, portanto e evidentemente, inclusive o demandante. [20]

Salientamos, por fim, que não pode ser admitida ‘dosagem do contraditório’ conforme o ‘prudente arbítrio do juiz’. O exercício limitado da garantia fundamental, muitas vezes sutil, frustra o objetivo constitucional, pois a dialética processual só pode ser vista sob o enfoque da plenitude ou da deficiência gravosa. A nosso ver, existe respeito ao contraditório ou não: impossível meio termo. [21] É preciso compreender que o contraditório é princípio que rege o procedimento "e não atributo consentido e dosado pela atuação jurisdicional em conceitos e juízos personalistas de senso comum, de conveniência ou de discricionariedade do julgador." [22]

6 – Referências bibliográficas

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionali e "giusto processo" (modelli a confronto). Revista de Processo, São Paulo, v. 23, n. 90, p. 95-150, abr./jun. 1998.

DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Exame técnico e sistemático do código de processo civil reformado. In: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coord.) Processo civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

______. As reformas do código de processo civil e o modelo constitucional do processo. In: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coord.) Processo civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Síntese, 1999.

LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Boletim Técnico da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, Belo Horizonte, v. 1, p. 39-55, jan./jun. 2004 (série participativa).

ROSEMBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. 5. ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1955. t. 1.

SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1967. v. 1.

Notas

A título de exemplo, citamos Moacir Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, p. 387.
LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto, p. 96-97.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 191.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo, p. 100.
NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Boletim Técnico da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, v. 1, p. 40.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo, p. 102.
NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório, p. 40.
Fazzalari não concebeu o contraditório como uma garantia fundamental de natureza constitucional, mas como um elemento técnico do processo, na sua distinção com o procedimento. Essa visão, apesar de representar inegável conquista científica, é insuficiente porque "o simples dizer que o processo é um procedimento em contraditório não emprestaria necessária e juridicamente ao procedimento, por garantia fundamental, o predicado principiológico, balizador e definidor do contraditório." (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo, p. 51).
COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionali e "giusto processo" (modelli a confronto). Revista de Processo, v. 23, n. 90, p. 99.
Tradução de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, extraída da obra Exame técnico e sistemático do código de processo civil reformado. Processo civil reformado, p. 436. O texto original em francês: "Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d´´en débattre contradictoirement. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n´´auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions."
LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto, p. 103.
NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório, p. 46. (Op. cit., p. 45).
Apelação nº 2546/06.08TJCBR-B.C1, 2º Juízo Cível, Relator Isaías Pádua, data do acórdão: 3.3.2009, endereço eletrônico http://www.trc.pt/processocivil, acesso em 23.05.2009. O Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, em acórdão proferido no ano de 2002, decidiu: "Não se duvida que a norma transcrita - nº 3 do artigo 3º, introduzida pela Reforma de 1995/96 - veio ampliar o âmbito tradicional do princípio do contraditório, como garantia de uma discussão dialéctica ou polémica entre as partes no desenvolvimento do processo. O princípio do contraditório, enquanto princípio reitor do processo civil, exige que se dê a cada uma das partes a possibilidade de –‘ deduzir as suas razões (de facto e de direito)’, de ‘oferecer as suas provas’, de ‘controlar as provas do adversário’ e de ‘discretear sobre o valor e resultados de umas e outras’. Pondo o enfoque no plano das questões de direito, a norma proíbe as decisões-surpresa, isto é, as decisões baseadas ‘em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes’. Proibição, pois, das decisões-surpresa, enquanto violadoras do princípio do contraditório, conforme este Supremo Tribunal tem tido oportunidade de decidir." (Acórdão nº SJ200210150024781, Relator Ferreira Ramos, julgamento em 15.10.2002, disponível em http://www.stj.pt, acesso em 17.05.2009).
O professor Ronaldo Brêtas fornece interessante exemplo de decisão-surpresa, quando o juiz decide, inovando "quanto às normas de direito por ele consideradas adequadas à solução do caso reconstruído no processo", sem oportunizar às partes prévio debate sobre a terceira via por ele utilizada. (As reformas do código de processo civil e o modelo constitucional de processo. Processo civil reformado, p. 475).
Leo Rosemberg observa que "incumbe às partes, em primeiro lugar, a apresentação das afirmações sobre os fatos que desejam ver consideradas na resolução do tribunal. A contrapartida é que o tribunal está sujeito à exposição dos fatos das partes e não pode introduzir seu próprio conhecimento (o chamado ‘saber privado do juiz’). Somente as partes podem indicar a situação real que serve de fundamento às suas petições (...);"(Tratado de derecho procesal civil, t. 1, p. 387). A proibição do saber privado do juiz encontra previsão expressa no art. 7º do Código de Processo Civil Francês, segundo o qual "Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat."
LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto, p. 152.
O art. 40 da Lei Federal nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) dispõe que "O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição." § 7º "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato." Na hipótese, portanto, de ocorrência de prescrição intercorrente, deve o juiz, antes de declarar a perda da pretensão, debater com a exequente. Melhor seria que o Código Civil também dispusesse de comando semelhante, ao tratar da prescrição, matéria de conhecimento oficioso (art. 194).
Apelação cível n° 1.0024.08.993716-3/001, 1ª Câmara Cível, Relator Desembargador Eduardo Andrade, julgamento em 02.09.2008, disponível em http://www.tjmg.jus.br, acesso em 12.05.2009.
Sem pretensão exauriente, enumeramos algumas situações práticas em que é proferida decisão-surpresa: 1) Inversão do ônus da prova no ato da decisão; 2) Utilização de prova emprestada, colhida sem observância da instrução contraditória; 3) Utilização de ‘sentença emprestada’ para julgar improcedente o pedido do autor (art. 285-A, CPC); 4) Inovação, na decisão, sobre a individualização das normas aplicáveis ao caso concreto; 5) Ausência de intimação do embargado antes de acolher embargos declaratórios com efeito infringente; 6) Extinção do processo, com base em matéria de conhecimento oficioso, sem propiciar contraditório prévio; 7) Emendatio libeli no processo penal (art. 383, CPP), através da qual o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave; 8) Indeferimento da petição inicial, com extinção do processo, sem intimar a parte autora para que a corrija (art. 284, CPC).
A multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditório e a improcedência liminar (art. 285-A, CPC): resposta à crítica de José Tesheiner, apud DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do código de processo civil e o modelo constitucional do processo. In: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coord.). Processo civil reformado, p. 476
Extraímos da prática um exemplo marcante de ‘contraditório parcial’: na comarca mineira de Contagem, quando os juízes verificam que a parte ré foi citada por edital ou por hora certa e tornou-se revel, abrem vista dos autos para a Defensoria Pública, para que a contestação seja apresentada pelo Curador Especial (art. 9º, CPC). Trata-se de uma exigência legal, significando que o Estado assumiu expressamente a obrigação de amparar os interesses de uma pessoa que poderia ser surpreendida num processo, sem defesa, com possibilidade de formação de um título executivo. O Curador Especial, portanto, visa assegurar o contraditório da pessoa ausente e não da pessoa pobre (já que sua condição financeira é desconhecida). Apesar de procederem à intimação do Defensor Público para apresentação de contestação, caso exista necessidade de produção de prova pericial, os juízes invariavelmente indeferem a diligência, sob o fundamento de que "O réu não está sob o pálio da gratuidade e o Estado não tem obrigação de custear perícia para quem é revel citado por edital." Em seguida, as sentenças são proferidas, em prejuízo da parte ausente, sob a seguinte motivação: "Embora a contestação do curador especial tenha tornado controvertidos os fatos, certo é que não restou demonstrada a abusividade dos juros e da comissão de permanência, assim como o anatocismo alegado na defesa." Vemos, com isso, que os juízes vivenciam um problema logístico com o qual não conseguem lidar (falta de peritos que trabalhem mediante pagamento pelo Estado de Minas Gerais) e, assim, transferem o ônus para a parte ausente, em desrespeito à lei e à Constituição. Em resumo: na situação narrada, o Curador Especial deve oferecer defesa. Não pode é produzir prova das suas alegações.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo, p. 52.