A Defensoria Pública de SP obteve uma decisão que ensejou mudança no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da aplicação do artigo 44, §3º, do Código Penal, reconhecendo que somente a reincidência específica do réu no mesmo tipo penal pode impedir a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.
No caso levado a julgamento do STJ pela Defensora Pública Alexandra Pinheiro de Castro e pelo Defensor Gustavo Dias Cintra Mac Cracken, o réu havia sido condenado pelo crime de receptação a uma pena privativa de liberdade, que não pôde ser substituída por uma pena restritiva de direitos pelo fato de já haver uma condenação anterior por outro crime (pelo crime de roubo), ambos considerados "de mesma espécie", por serem crimes patrimoniais.
Nas manifestações feitas pela Defensoria Pública em primeira instância, no Tribunal de Justiça e no STJ, foi apontada a literalidade do artigo 44, §3º do Código Penal: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.
Conforme explicam os Defensores no agravo regimental interposto no STJ, o artigo de lei é claro. "Não há outra interpretação possível, in casu, senão a de que o óbice existe, apenas e tão somente, quando a reincidência se dê pelo mesmo crime".
Na análise do agravo, o Ministro Ribeiro Dantas apontou que o conceito de "mesmo crime" não pode ser ampliado de modo a prejudicar o réu. "Existe, afinal, uma distinção de significado entre 'mesmo crime' e 'crimes de mesma espécie'. (...) Ampliar o sentido de 'mesmo crime', para obstar a substituição da pena de prisão, equivaleria a impor uma sanção criminal sem previsão legal".
Nesse sentido, apontou a necessidade se superar o antigo entendimento, propondo a fixação da seguinte tese: "A reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados".
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