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21/07/2017

Maio: o mês de avanços jurisprudenciais na proteção de dois grupos socialmente vulneráveis

Fonte: AMDEPRO
Estado: RO
A liberdade, Sancho, é um dos mais preciosos dons que os homens receberam dos céus. Com ela não podem igualar-se os tesouros que a terra encerra nem que o mar cobre; pela liberdade, assim como pela honra, se pode e deve aventurar a vida, e, pelo contrário, o cativeiro é o maior mal que pôde vir aos homens. (Parte 2, Capítulo 58 – DOM QUIXOTE, DE MIGUEL DE CERVANTES)
 
Agora, os companheiros sobreviventes têm o mesmo tratamento jurídico sucessório que teriam se tivessem optado pelo casamento ao invés da união estável, esse é o entendimento o Supremo Tribunal Federal. De acordo com a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, os transexuais podem mudar o registro civil independente da cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização).
 
As modificações sociais e comportamentais, da era da pós-modernidade, exigem mutações no âmbito da função estatal legislativa e na seara da aplicação dos comandos legais (infra) constitucionais no aspecto da função judiciária.
 
Ocorre que, às vezes, a marcha legislativa tem um ritmo desacelerado (para não dizer em alguns casos, velocidade zero) em relação às transformações ético-sociais, impondo assim ao sistema de justiça que exerça o papel de “Dom Quixote” das distorções existentes entre o social e o jurídico, promovendo assim a defesa das liberdades públicas.
 
Importante missão incumbe aos transformadores e pensadores da ciência jurídica (Defensoria Pública, Advocacia, Ministério Público e Poder Judiciário) no sentido de corrigir a legislação deformada (entendida como inconstitucional) ou suprir a mora legislativa para proteger grupos socialmente vulneráveis, exercendo assim papeis contramajoritários quanto às demandas sociais.
 
Como as leis elaboradas em nossa sociedade, em virtude de diversas variantes políticas, nem sempre são compatíveis com o postulado maior da Dignidade da Pessoa Humana (Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil nos termos do artigo 1º, inciso III, CF 88[3]), cabe ao Poder Judiciário, provocado pela Defensoria Pública, pelo Ministério Público e pela Advocacia, exercer a função de defensor dos direitos fundamentais, alicerce axiológico e teleológico do Estado Democrático de Direito Brasileiro.
 
Dentro dessa perspectiva o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), respectivamente, no dia 10/05/2017 e no dia 09/05/2017, enfrentaram dois temais polêmicos e protegeram dois grupos vulneráveis (social e/ou juridicamente), a saber: os que compõem a entidade familiar união estável e os transexuais.
 
O STF afastou a eficácia do art. 1.790 do Código Civil para densificar o princípio da igualdade e o STJ interpretou a lei de registros públicos para dar máxima efetividade aos princípios constitucionais ligados à autonomia de vontade.
 
Registre-se o nosso aplauso aos posicionamentos das mencionadas Cortes, que, por meio dos entendimentos supramencionados, concretizaram um dos objetivos da República Federativa do Brasil, qual seja, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. [4]
 
Embora os argumentos invocados nos mencionados precedentes sejam óbvios para os Defensores Públicos, representam um avanço jurisprudencial no processo de correção do arcabouço infraconstitucional, constituindo importante marco diante do sistema de precedentes reforçado pelo Código de Processo Civil vigente.
 
O STF decidiu, em 10/05/2017, no bojo do Recurso Extraordinário 878.694, pela inconstitucionalidade do artigo 1.790[5] do Código Civil, o qual sustenta a existência de uma diferenciação entre cônjuge (casamento) e companheiro (união estável), no que tange à sucessão hereditária. Declarou o plenário do STF que o constituinte originário promoveu a equiparação do casamento e da união estável enquanto entidade familiar sem quaisquer tipos de preconceitos ou de distinções jurídicas.
 
Afastado o artigo 1790, segundo o plenário do STF, há de se aplicar o artigo 1.829[6] do Código Civil tanto para o conjugue como para o companheiro sobrevivente no que tange à sucessão hereditária. Portanto, não há mais que se restringir a sucessão do companheiro somente para os bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável, recolhendo-se o seu quinhão da mesma forma que o conjugue, qual seja, sobre todos os bens integrantes do acervo hereditário, adquiridos onerosamente ou não.
 
Importante registrar que o resultado do julgamento do Recurso Extraordinário 878.694 concretizou o posicionamento de diversos doutrinadores de escol que há muito criticavam a disparidade no tratamento sucessório diferenciado entre conjugue e companheiro. Por todos citamos o posicionamento do Ilustre Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro Luiz Paulo Vieira de Carvalho com vasta experiência no Direito de Família e Membro do Instituto Brasileiro do Direito de Família, onde, em sua obra específica sobre o Direito das Sucessões publicada em 2015[7] sustentou que:
 
No caput do artigo 1790 do Código Civil o legislador está cometendo uma inconstitucionalidade ao discriminar o companheiro na união estável quanto aos direitos sucessórios, comparativamente ao conjugue sobrevivente, ferindo o princípio da igualdade, pois a família de qualquer natureza deve ter idêntica proteção constitucional, com simetria de direitos, sabendo-se que o conjugue recolhe o seu quinhão sobre todos os bens integrantes do acervo hereditário adquiridos onerosamente ou não. Não estamos afirmando que o casamento e a união estável são instituições sociais rigorosamente iguais, pois, embora ambas sejam modos de constituição de família, divergem em alguns aspectos, especialmente no que concerne a sua formação. O casamento é união de direito, solene, pomposa, com fiscalização prévia do Poder Público e exigindo, como regra, a presença do Estado na sua formação através do juiz de casamentos. Por outro lado, a união estável é um enlace informal, sem depender de ato jurídico exterior para a sua existência, portanto, não solene, constituída apenas pelos próprios companheiros, embora sejam, ambas, núcleos familiares direcionados à constituição de uma comunhão de vida íntima com caráter de permanência. Defendemos, porém, que ao menos em relação ao conteúdo jurídico dos efeitos emanados pela formação de ambas as famílias deve haver uma salutar igualdade civil constitucional, com base no princípio da isonomia.
 
No dia 09/05/2017, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pessoa humana pode escolher seu sexo social e promover a retificação do assentamento de nascimento original, independente de ter sido submetido à cirurgia de transgenitalização. Consequências desse entendimento: a prevalência do direito à felicidade, do direito à orientação sexual e do direito à autonomia de vontade (identidade sexual), expressão máxima da dignidade da pessoa humana.
 
Cumpre ressaltar que o entendimento dos autores do presente artigo é no sentido de que o determinismo biológico (sexo biológico) não deve prevalecer sobre a autodeterminação psicossocial.
 
Esse foi o posicionamento assumido pelo Defensor Público Fábio na semana jurídica da UNIRON[8] ocorrida em 26/10/2016, onde, com base em alguns julgados e nos ensinamentos da doutrinadora MARIA BERENICE DIAS, defendeu a possibilidade de modificação do registro civil independentemente de cirurgia de alteração morfológica, desde que haja uma avaliação psicológica e sociológica.
 
Também sustentamos que eventual abuso do direito perpetrado por um transexual[9] deve ser analisado no caso concreto por meio de uma ação cível, não precisando assim anular o núcleo fundante do direito à felicidade. Por tal fundamento, não merecem prosperar os argumentos impeditivos da retificação do registro civil independentemente de cirurgia com base na proteção dos terceiros de boa fé, que eventualmente poderiam ser enganados pelos transexuais.
 
Nesse contexto, cumpre lembrar que, segundo Ronald Dworki em seu livro A Matter of princípio, o princípio da igualdade proclama que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e consideração. Assim, as discriminações negativas e injustificadas, no caso em relação à união estável e aos transexuais, devem ser reparadas pelo sistema de justiça.
 
Com a evolução jurisprudencial do STF e do STJ sobre os assuntos supramencionados, pautada em seus objetivos (art. 3º-A, I a III, da Lei Complementar 80[10]) e em suas funções institucionais (art. 4º, XI[11], da lei acima mencionada), a Defensoria Pública e os Defensores Públicos caberão garantir o direito à igualdade de tratamento jurídico nas sucessões que envolvam uma união estável e garantir o direito à felicidade dos transexuais. Também devemos focar na função de promoter da cidadania participativa por meio da educação desses direitos.
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[1] Fábio Roberto de Oliveira Santos, Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal Fluminense, Defensor Público do Estado de Rondônia, Professor de Direitos Humanos, de Direitos Fundamentais e de Direito das Relações de Consumo, da Uniron.
 
[2] Flávia Albaine Farias da Costa, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Defensora Pública do Estado de Rondônia.
 
[3] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana.
 
[4] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
 
[5] Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
 
[6] Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.
 
[7] CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito das Sucessões. 2ª edição. Rio de Janeiro. Editora Atlas. 2015.
 
[8] Na ocasião também lembrou aos alunos ainda que a tendência dos tribunais fosse reconhecer o direito à felicidade, devendo inclusive observar os atos normativos internacionais existentes. No sistema global de proteção aos direitos humanos, citou os Princípios de Yogyakarta e a Declaração Universal condenando violações dos direitos humanos com base na orientação sexual e na identidade de gênero, de 18/12/2008, aprovado pelo Conselho de Direitos Humanos e pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas. No sistema regional interamericano, mencionei a Resolução nº 2.435 sobre Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, de 3 de junho de 2008.
 
[9] Como por exemplo, entrar em uma relação conjugar sem informar ao seu companheiro ou cônjuge a identidade biológica.
 
[10] Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública: I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; III – a prevalência e efetividade dos direitos humanos.
 
[11] XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado.
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