SUMÁRIO
APRESENTAÇÂO (*)
1 a 1.10 – INTRODUÇÂO.
2- CLASSIFICAÇÃO DAS ATIVIDADES PRIVADAS DE ADVOCACIA COM BASE NA NATUREZA DOS INTERESSES POSTULADOS E DA CAPACIDADE POSTULACIONAL.
2.1. a 2.2.12 – ADVOCACIA PRIVADA, CONTRATUAL OU LIBERAL.
2.2.- a 2.2.19 – DA ADVOCACIA ESTATURÁRIA.
a 3.6 – CONCLUSÕES.
SUMÁRIO
(*) O trabalho concorreu ao Premio Defensor Publico Mello Moraes, instituido pela ADPERJ, em 20.., nâo sendo classificado motivo pelo qual o autor optou por não publica-lo.
APRESENTAÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo trazer à consideração dos profissionais da área do Direito, para a necessária reflexão, a conveniência de uma nova classificação da advocacia, considerada esta em conformidade com o conceito estabelecido no art. 1º, incisos I e II, da Lei federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), tendo em mira a metodologia insculpida no Capítulo IV, da Constituição da República Federativa do Brasil, e em suas Seções I, II e III, especialmente após a vigência da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.
Tal se nos parece indispensável, não só pela necessidade de buscar conceitos mais apropriados a cada modalidade de advocacia, com o conseqüente aperfeiçoamento da legislação pertinente, como, também, para que sejam firmadas as características que distinguem entre si tais espécies, de modo a evitar as indesejáveis invasões das respectivas esferas de competência e a sobreposição dos regimes jurídicos aos quais devem estar sujeitos os seus respectivos exercentes.
Quanto à Defensoria Pública, em particular, a questão assume especial relevância pelo fato de a Constituição de 1998 e da Lei Complementar Federal nº 80/94 proibirem os novos Defensores Públicos de exercerem a advocacia fora de suas atribuições institucionais, vale dizer, de exercerem a profissão liberal da advocacia, enquanto que a Lei Federal ordinária nº 8.906/94 os sujeita ao regime do Estatuto da Advocacia e ao conseqüente pagamento da anuidade.
1. INTRODUÇÃO.
1.1.
O Capítulo IV, da Constituição Federal, que trata das Funções Essenciais à Justiça, titulou, nas suas Seções I, II e III, as normas principiológicas e basilares referentes ao Ministério Público, à Advocacia Pública e à Advocacia e Defensoria Pública, respectivamente, ocupando-se, pela primeira vez, em sede constitucional, do Advogado, de modo expresso, no art. 133, dando, via de conseqüência, à advocacia, como profissão liberal, merecido destaque, nos seguintes termos:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração de justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
1.2.
A topologia constitucional, assim, ao destacar, de maneira clara e em artigo próprio, o Advogado, como indispensável à administração da justiça, garantindo-lhe a inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, indicou, sem possibilidade de contestação válida, que esta norma refere-se ao profissional da advocacia, isto é, àquele que exerce a advocacia privada ou liberal, ou, ainda, como acentua o Estatuto da Advocacia e da OAB, àquele que exerce o Ministério Privado da advocacia, evidenciando, por outro lado, o aspecto contratual da relação profissional, caracterizada pela indisponível outorga de mandato judicial a quem possui capacidade postulacional, pelo fato de estar, para tanto, necessariamente, inscrito, como Advogado, na OAB.
1.3.
De outro lado, nas Seções I e II, bem como na Seção III, esta na parte referente à Defensoria Pública, a Carta dispôs, em seus arts. 127 a 130, 131 e 132, bem como no seu art. 134, "caput", e parágrafo único, sobre agentes políticos do Estado que, no desempenho de suas funções institucionais e em razão dos cargos que ocupam, postulam ao juízo, ora promovendo ações ou defendendo interesses da sociedade, na perspectiva do interesse público, particularmente os coletivos, ou, ainda, direitos indisponíveis e de incapazes particulares, além de outros que postulam em defesa dos interesses das pessoas jurídicas de direito público, suas autarquias, fundações e outras entidades públicas, e, outros, ainda, que postulam em favor dos interesses dos insuficientes de recursos, pelo que merecedores da peculiar tutela estatal garantida no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República.
1.4.
Parece-nos certo, desse modo, que a Constituição Federal diferenciou os que exercem funções essenciais à justiça, na condição de agentes políticos do Estado, realizadores das atividades-fim que lhes são próprias, do Advogado profissional, que exerce a advocacia privada ou liberal, não obstante todos eles, enquanto postulam ao Juízo, promovendo ações ou defendendo certos interesses, estejam, substancialmente, exercendo atividades privativas de advocacia, segundo o disposto no art. 1º, inciso I, da Lei nº8.906, de 04 de julho de 1994, sem que, tecnicamente, tais agentes políticos se confundam com o Advogado privado ou contratado.
1.5.
Assim, ao lado da advocacia privada, ainda que de interesse público a teor do disposto no art. 2º, § 1º, Lei nº 8.906/94, exercida pelo profissional liberal, isto é, pelo Advogado a que se refere o art. 133, da Carta Paradigma, cuidou esta, também, de outra modalidade de advocacia, denominada pelo Estatuto da Advocacia e da OAB e por seu Regulamento Geral, de advocacia pública, chamada assim provavelmente pelo fato de ser estipendiada pelos cofres públicos, isto é, a exercida pelos membros das Instituições essenciais à justiça, em face das suas incumbências institucionais, e por agentes da administração pública, direta ou indireta, com atribuição de postular ao Juízo.
1.6.
Parece ter sido este o entendimento que inspirou as normas dos arts. 9º e 10, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB:
Art. 9º. Exercem a advocacia pública os integrantes da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das autarquias e das fundações públicas, estando obrigados à inscrição na OAB, para o exercício de suas atividades.
Parágrafo único...............................................................................
Art. 10. Os integrantes da advocacia pública, no exercício de atividade privativa prevista no art. 1º do Estatuto, sujeitam-se ao regime do Estatuto, deste Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, inclusive quanto às infrações e sanções disciplinares. (Grifado pelo autor)
1.7.
Sem embargo da manifesta inconstitucionalidade formal e material das referidas normas, inclusive do art. 3º, § 1º, do Estatuto da Advocacia e da OAB, importa considerar que o critério para a classificação da chamada advocacia pública, fundada, como tudo faz crer, na forma de estipêndio dos seus agentes, isto é, pelos cofres públicos, passou a afrontar o conceito estabelecido na Seção II, do Capítulo IV, arts. 131 e 132, da Constituição Federal, depois que a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, a renomeou, denominando-a, doravante, Da Advocacia Pública.
1.8.
Efetivamente, depois da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, a anterior classificação de Advocacia Pública, que, já então, comportava sérias objeções, tornou-se, agora, insustentável, uma vez que a Seção II, Capítulo IV, da Constituição Federal, arts. 131 e 132, renomeada que foi pela referida emenda, reservou, doravante, com exclusividade e expressamente, a denominação Advocacia Pública para designar a atividade-fim da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, que passaram, a nosso ver, a deter, do ponto de vista constitucional, o monopólio desta espécie de advocacia, diferenciando, também, os seus operadores, como já procuramos demonstrar, do Advogado privado, sem o qual faleceria a administração da Justiça e seria impossível o efetivo exercício da cidadania, como consectário da paz social e do Estado Democrático de Direito.
1.9.
Por tais discrepâncias, soa necessário que as atividades privativas de advocacia, próprias das atividades-fim dos membros das Instituições Essenciais à Justiça, sejam classificadas a partir de critérios que lhes sejam compatíveis e que, ao mesmo tempo, sirvam de referência para preservar a identidade de cada uma delas, entre si mesmas e em face da advocacia privada ou liberal, demarcando-lhes as respectivas esferas de competência e o regime jurídico que disciplina a atuação dos integrantes dessas Instituições e dos exercentes do ministério privado da advocacia.
1.10.
Nesse passo, defendemos que as características, em face das quais devem ser classificadas as atividades privativas de advocacia, são a natureza dos interesses postulados ou defendidos em Juízo ou extrajudicialmente, bem como a natureza da capacidade postulacional dos agentes que as operam.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS ATIVIDADES PRIVATIVAS DE ADVOCACIA, COM BASE NA NATUREZA DOS INTERESSES POSTULADOS E DA CAPACIDADE POSTULACIONAL.
2.1. ADVOCACIA PRIVADA, LIBERAL OU CONTRATUAL.
2.1.1.
A história da Ordem dos Advogados do Brasil, desde os seus primórdios, com a fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 21 de agosto de 1843, criado com o propósito precursor de instituir a Ordem, sinaliza, com segurança, que a egrégia Entidade foi concebida para tratar dos mais diversos assuntos do interesse da classe daqueles que exerciam a profissão de Advogado, isto é, dos que exerciam atividades privativas da advocacia liberal ou contratual, por isso que dependente da outorga de mandato e de inscrição no órgão classista, para a obtenção, no caso, da necessária capacidade postulacional, sem o que o bacharel em Direito ostentaria a sua formação acadêmica sem, contudo, alcançar a titulação de Advogado e poder exercer o ministério privado da advocacia, vale dizer a profissão de Advogado.
2.1.2.
Em apoio ao nosso ponto de vista, confira-se a consideração feita pelo douto Professor Paulo Luiz Netto Lobo, em sua consagrada obra Comentários ao Estatuto da Advocacia, a respeito da então denominada Ordem dos Advogados Brasileiros, criada em 18 de novembro de 1930, a que se seguiu o Decreto nº 20.784, de 14 de dezembro de 1931, aprovando o seu regulamento com a denominação de Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:
O modelo adotado foi o do Barreau de Paris, tanto para a organização da entidade como para o paradigma liberal da profissão de advogado.
(Ob. cit. p. 17 – Grifado pelo autor)
2.1.2
. Assim, a conquista da capacidade postulacional, via inscrição no quadro de Advogados da OAB, passou a ser o requisito essencial para que o bacharel em Direito passasse desta condição, de mera formação acadêmica, à condição profissional de Advogado, isto é, de Advogado liberal ou privado, cuja atuação e interesses ficaram, naturalmente, sujeitos ao regime jurídico específico, estabelecido na legislação regente das atividades privativas de advocacia, enquanto exercidas por Advogados privados, liberais ou contratados.
2.1.3.
Efetivamente, não se pode dissociar a advocacia privada da inscrição do bacharel em Direito na OAB e da relação contratual, de natureza marcantemente privada, só possível de ser estabelecida entre o Advogado profissional e o seu constituinte, uma vez que a lei não confere ao bacharel em Direito, apenas, capacidade postulacional e, conseqüentemente, a condição de Advogado, pela mera formalidade da colação do grau, em face da conclusão do curso.
2.1.4.
Por outras palavras, do ponto de vista legal, não é possível o exercício de atividade privativa de advocacia, como profissão liberal ou advocacia contratual, a não ser por quem estiver inscrito na OAB porque é assim que a lei dispõe, e assim é porque só com a inscrição se obtém a capacidade postulacional em face da qual o inscrito, conseqüentemente, pode contratar a prestação de seus serviços advocatícios e, assim, exercer a profissão de Advogado ou a advocacia liberal ou privada, mediante o exercício das atividades que lhe são reservadas pela lei que rege esta profissão, atualmente a Lei federal nº 8.906/94:
Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.
..........................................................................................................................................................................................................
2.1.5.
Do nosso ponto de vista, portanto, o Estatuto da Advocacia e da OAB, para manter-se fiel a sua gênese histórica, só deveria ocupar-se dos que exercem a advocacia privada ou liberal, postulando ou defendendo interesses por conta de mandato judicial que lhes é outorgado em face de relação contratual estabelecida com o cliente, ou, ainda, por outras palavras, daqueles que praticam atividades privativas de advocacia, que não derivem de cargo ou função pública, por eles ocupados, cujas atribuições equivalham, por sua natureza e finalidade, à advocacia.
2.1.6.
Firmados neste entendimento, defendemos que a OAB deve ocupar-se daqueles que exercem atividades privativas de advocacia, pelo fato de ocuparem cargo público, com esta atividade fim, apenas quando possam e estejam os mesmos exercendo a advocacia privada e, mesmo assim, somente para velar pelo aspecto da profissão liberal, ficando a atuação funcional reservada ao regime jurídico próprio.
2.1.7.
Outro entender leva a situações de perplexidade para o aplicador da lei. Admitamos, para exemplificar:
-
o cancelamento da inscrição na OAB, fundado em norma de legislação ordinária, referente à simples formalidade instituída para atribuir, fundamentalmente, capacidade postulacional ao Advogado Liberal, poderá determinar a perda da capacidade postulacional de um Defensor Público ou de um Procurador do Estado, esta decorrente de norma constitucional e de leis complementares, e impedir que um agente político do Estado, integrante de Instituição essencial à função jurisdicional do Estado, destinatário de garantias e prerrogativas constitucionais e estatutárias de hierarquia superior, exerça as funções do cargo para o qual foi nomeado legalmente?
2.1.8.
Respondemos negativamente. Admitir resposta afirmativa, o que cogitamos apenas para argumentar, implicaria em se reconhecer a OAB, sem qualquer base legal válida, a possibilidade de interferir no livre exercício de atividade essencial à função jurisdicional do Estado, regulada, exclusivamente, pela Constituição Federal e pela Lei Complementar federal nº 80/94, além de, por via oblíqua, tornar ineficaz o ato de nomeação e a posse do Defensor Público que fora nomeado e investido nas funções do cargo, por autoridade competente e em função de aprovação em concurso público.
2.1.9
. Não é por outra razão que os membros do Ministério Público estão fora do regime jurídico da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), apesar de as mais importantes funções do Parquet exigirem capacidade postulatória, exercendo, pois, atividade privativa de advocacia, concretizada por intermédio de postulações ao Juízo, sem que, para tanto, necessitem de estar inscritos na OAB. Tal acontece porque, no caso, a capacidade postulatória, que viabiliza a postulação ao Juízo, decorre da dicção Constitucional e do Estatuto próprio da Instituição. É ínsita do cargo para o qual foi nomeado, e não da simples formalidade da inscrição no quadro de Advogados da OAB.
2.1.10.
Assim, os integrantes do Ministério Público exercem, institucionalmente, atividade privativa de advocacia, independentemente de inscrição na OAB, quando promovem as ações previstas no art. 129, incisos III, IV e V da Carta, quando promovem a defesa dos interesses e direitos dos consumidores nas hipóteses previstas no art. 81, da Lei nº 8.078, de 01 de setembro de 1990 (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor), legitimado que está o Ministério Público, concorrentemente com outros órgãos e entidades, na forma do art. 82 da mesma lei, e, ainda:
- quando promovem a interdição, na forma dos arts. 447 e 448 do Código Civil e 1.177, inciso III, do Código de Processo Civil;
- quando requerem a ação declaratória de nulidade de casamento, na forma do art. 208, parágrafo único, inciso II, do Código Civil;
- quando providenciam o ajuizamento da ação acidentária, subscrevendo a inicial juntamente com o acidentado, na condição de seu assistente, de acordo com o disposto no art. 13, da Lei 6.367/76;
- quando requerem o início dos procedimentos de jurisdição voluntária, na forma do art. 1.104, do Código de Processo Civil;
- quando propõem ação rescisória, conforme disposto no art. 487, inciso III, alínea "a" e "b", do Código de Processo Civil;
- quando requerem a inscrição e especialização da hipoteca legal dos incapazes, em conformidade com o disposto no art. 840, inciso I, do Código Civil;
- quando atuam com base no art. 201, incisos II, III, IV, V, IX e X do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.1.11.
Exerce, então, o Ministério Público a chamada Advocacia da Sociedade, provendo, no dizer de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, consagrado Professor de Direito Constitucional e Procurador do Estado/RJ, a promoção e defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis e dos interesses difusos, em geral, dentre os quais destacam-se a manutenção da ordem jurídica e do regime democrático, além de outros interesses coletivos (Ofício nº 14/93-DFMN, de 22 de março de 1993, encaminhado ao então Procurador Geral do Estado do Rio de Janeiro, Dr. Ricardo Aziz Cretton).
2.1.12.
Em face da pertinência com o tema, cabe transcrever o magistério dos eminentes Advogados ORLANDO DE ASSIS CORRÊA, APIO CLAUDIO DE LIMA ANTUNES e JAYME PAZ DA SILVA, Conselheiros Federais/RS (1991/1992), e MARCO TÚLIO DE ROSE, Conselheiro Seccional/RS (1991/1992), na oportunidade em que analisam a posição do Ministério Público em face do novo Estatuto da Advocacia:
Com a Constituição de 1988, o Ministério Público recebeu funções mais amplas do que aquelas de que era titular pela Constituição anterior. No art. 129 da atual Carta, o Ministério Público tem funções bem definidas, compreendendo-se nestas várias atividades que exigem capacidade postulatória; evidentemente esta capacidade não pode ser coibida pela edição do novo Estatuto.
Assim, nenhuma das funções mencionadas nos incisos I a VII do referido art. será afetada pelas disposições desta lei; da mesma forma, quaisquer outras funções que lhes tenham sido atribuídas pela sua lei orgânica, que é lei complementar, e, portanto, superior a esta, serão mantidas.
(in Comentários ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Aide Editora. 2ª tiragem, 1997, pg. 26. Grifado pelo autor).
2.1.13.
Parece claro, portanto, que a capacidade postulatória não está inexoravelmente vinculada e dependente de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, o que nos leva a afirmar que atos privativos de advocacia podem ser praticados por integrantes de determinadas Instituições, sem que tais integrantes sejam Advogados pelo fato da formalidade daquela inscrição.
2.2. DA ADVOCACIA ESTATUTÁRIA
2.2.1.
Apoiados nessa linha de raciocínio, defendemos que a Carta de 1988 instituiu duas modalidades ou gêneros de advocacia a partir da conceituação, genérica, de que advogar é, basicamente, ato de postular perante os órgãos do Poder Judiciário, praticado por quem possui capacidade postulacional, segundo se extrai do magistério do consagrado Professor e Doutor em Direito, alagoano, Dr. Paulo Luiz Netto Lobo, também membro do Conselho Federal da OAB, verbis:
Postulação é ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do Estado. Exige qualificação técnica. Promove-o privativamente o advogado, em nome do seu cliente. Esta é a função tradicional, historicamente cometida à advocacia". (in Comentários ao Estatuto da Advocacia – 2ª edição, revista e aumentada – 1999. Co-edição do Conselho federal da OAB – Ed. Brasília Jurídica – p. 23).
2.2.2.
A propósito, é isto o que está dito no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), além das atividades mencionadas no seu inciso II:
Art. 1º - São atividades privativas de advocacia:
I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
2.2.3.
Sobre o primeiro gênero de advocacia, exercida pelos Advogados propriamente ditos, sujeitos inexoravelmente à inscrição na OAB como condição para a obtenção da capacidade postulatória, nos reportamos às considerações expendidas nos parágrafos do item 2.1, sob o título DA ADVOCACIA PRIVADA, LIBERAL ou CONTRATUAL.
2.2.4.
Trataremos, agora, de outro gênero de advocacia, que propomos seja denominado de ADVOCACIA ESTATUÁRIA, esta exercida por quem ocupa cargo público cuja principal função é, exatamente, a de postular ao Juízo. Ou, em outras palavras, por quem ostenta capacidade postulatória decorrente da simples nomeação para o cargo e da investidura em suas funções, pelo que desnecessária a sua inscrição na OAB.
2.2.5.
Efetivamente, o art. 133, da Constituição Federal, tratou, pela primeira vez, em seu texto, da advocacia, como profissão, dando-lhe merecido realce na Seção III, do Capítulo IV da Carta, conceituando o Advogado como indispensável à administração da Justiça, ao lado da Defensoria Pública conceituada, no art. 134, como Instituição essencial à função jurisdicional do Estado. O Constituinte, assim, indicou, com clareza solar, que estava constitucionalizando Instituições diferentes, embora ambas portassem um aspecto comum representado pela necessidade de os exercentes da profissão, bem como os membros desta Instituição portarem capacidade postulatória, do mesmo modo que a portam os integrantes do Ministério Público (item 2.1.9 a 2.1.12) e os membros da Advocacia Geral da União e os seus correlatos nos Estados, Distrito Federal e Municípios. Capacidade postulatória que depende de inscrição na OAB, para os exercentes da profissão, enquanto que, para os demais, decorre, automaticamente, da simples nomeação para o cargo e da investidura em suas funções.
2.2.6.
A proposta de nova classificação da advocacia está baseada, também, no fato de a Carta, no seu art. 131, Seção II, do Capítulo IV, renomeado pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, cuidar do que passou a denominar ADVOCACIA PÚBLICA, exercida, com exclusividade, pelos integrantes da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO e seus correlatos estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios, cuja capacidade postulatória, tanto quanto a dos DEFENSORES PÚBLICOS e a dos representantes do MINISTÉRIO PÚBLICO, decorre, tão somente, da nomeação para o cargo e conseqüente investidura em suas funções, sendo, pois, de natureza estatutária, não contratual, pelo que entendemos, conforme já expendido, ser indevida, para os Defensores Públicos e para
os integrantes da chamada Advocacia Pública, a obrigatoriedade de inscrição na OAB e a sujeição ao disposto no Estatuto da Advocacia.
2.2.7.
A proposição sustenta-se ainda no fato de que, à toda evidência, a Constituição Federal tratou as Instituições Essenciais à Justiça diferenciando-as, em resumo, a partir da natureza dos interesses que representam: os da sociedade, os dos entes públicos, os dos hipossuficientes ou insuficientes de recursos ou, ainda, como conceituou Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no ofício referido, advocacia dos necessitados, e, finalmente, os dos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, que não puderem ser classificados como juridicamente necessitados, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV, da Codificação Paradigma
.
2.2.8.
Assim, tomando-se como determinante a natureza dos interesses representados em juízo e/ou extrajudicialmente e a natureza jurídica da capacidade postulacional dos agentes que operam atividades privativas de advocacia, podemos classificar a ADVOCACIA, com base na metodologia constitucional, em dois gêneros ou classes:
a ADVOCACIA ESTATUTÁRIA, otimizada também pelos integrantes do Ministério Público quando, não atuando como custus legis, exercem a função constitucional de postular em nome da sociedade (C.F. – Capítulo IV - Seção I – arts. 127/130); pelos membros da Advocacia Pública, que postulam representando entes públicos, de um modo geral (C.F. Capítulo IV – Seção II – art. 131/132), e, finalmente, pelos integrantes da Defensoria Pública que postulam em defesa dos interesses dos insuficientes de recursos, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal (C.F. – Capítulo IV – Seção III – art. 134 e parágrafo único);
e a ADVOCACIA PRIVADA, LIBERAL ou CONTRATUAL exercida pelos Advogados, propriamente ditos, que postulam representando interesses, mediante contrato de honorários, e cuja capacidade postulacional depende da inscrição do Bacharel em Direito no quadro de Advogados da OAB.
2.2.9.
Esta concepção constitucional da advocacia, segundo a classificação ora proposta, distancia, a nosso ver, o exercício profissional, de natureza privada, ainda que de interesse público, a teor do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), e do art. 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB., do que defendemos deva ser denominada de advocacia estatutária, guardadas as singularidades de cada qual e sujeitando os respectivos agentes apenas aos seus regimes jurídicos específicos.
2.2.10.
Tais singularidades, por outro lado, acentuam a diferença conceitual entre o Advogado, que atua em função de mandato, dos agentes políticos do Estado que praticam atos privativos de advocacia por força de dicção legal, nos exatos termos da definição consagrada pelo insigne Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1976, p. 56:
AGENTES POLÍTICOS – Agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício das atribuições constitucionais.
(Grifos nossos)
2.2.11.
Prossegue o mestre, à p. 58:
As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisória.
2.2.12.
Nesse passo, revendo posicionamento anteriormente perfilhado, passamos a defender o entendimento de que o Defensor Público, conquanto pratique atos de advocacia, não pode ser confundido com o Advogado, exercente de Ministério Privado, mesmo que este profissional mantenha relação empregatícia com algum ente público, atentos que devemos estar ao tratamento constitucional, diferenciado, que confere
identidade própria
a cada um deles.
2.2.13.
A propósito, o Professor Paulo Galliez, Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, já defendia, antes, este entendimento ao traçar as distinções entre um e outro, referindo-se ao Defensor Público, verbis:
Seu mandato deriva de preceito constitucional, considerando que é o próprio Estado que lhe faculta agir assim, não se exigindo do assistido a outorga de instrumento de procuração em favor do Defensor Público, pois sua atuação não depende de tal formalismo, desde que a parte interessada declare Expressamente a impossibilidade de arcar com o pagamento de custas e honorários advocatícios (A Defensoria Pública. O Estado e a Cidadania – 2ª edição, revista e ampliada – Ed. Lúmen Júris/RJ, 2001)
2.2.14.
Assim, uma das principais conseqüências da nova classificação da advocacia, que ora propomos, alicerçada nos argumentos anteriormente expendidos, é, sem dúvida alguma, a de deixar escancarada a impropriedade de a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), no art. 3º, § 1º, sujeitar as categorias funcionais de que tratam, entre elas a de Defensor Público, ao seu respectivo regime disciplinar, além do próprio regime estatutário de cada uma daquelas Instituições, estabelecendo duplicidade disciplinar inconciliável com ordenamento constitucional vigente.
2.2.15.
Correta, porém, a sujeição ao regime jurídico do Estatuto da Advocacia e da OAB, pela vertente do exercício do Ministério Privado da profissão de Advogado, daqueles Defensores Públicos que consolidaram o
direito de exercer a Advocacia Liberal, por haverem ingressado na Defensoria Pública antes da publicação da Lei Complementar federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, conforme decidido pelo Egrégio Conselho Federal da OAB.
2.2.16
A diferença, contudo, é flagrante: nesta hipótese é a sua atuação como Advogado contratado que estará sendo regida pelo Estatuto profissional próprio, enquanto a atuação como Defensores Públicos permanecerá regida, exclusivamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais e pela citada Lei Complementar nº 80/94 e suas correlatas nos Estados e no Distrito Federal.
2.2.17.
A Lei Complementar federal nº 80/94, de seu turno, fiel à natureza constitucional e estatutária da capacidade de postulação do Defensor Público, não relacionou, entre os deveres e obrigações do Defensor Público, nem tampouco como condição para o exercício do munus e para a estabilidade no cargo, de provimento efetivo, a necessidade de estar ele inscrito na OAB, seguindo-se, como conseqüência, a impossibilidade de estar sujeito, simultaneamente, à duplicidade de regências disciplinares, quais sejam a do Estatuto da Advocacia e da OAB, instituído por lei ordinária, além das regras da Constituição Federal e as do estatuto federal complementar, próprio da Defensoria Pública, e as dos seus correspondentes Estaduais e do Distrito Federal.
2.2.18.
A denominação Advocacia Estatutária, que ora alvitramos, parece-nos adequada porque indica, ao mesmo tempo, a sua gênese constitucional e estatutária, por isso mesmo não contratual, bem como o fato de a capacidade postulacional de seus exercentes decorrer, automática e tão somente, da nomeação para o cargo e da investidura nas respectivas funções, uma vez que é a razão de ser do próprio cargo, de suas funções e das atribuições dos seus ocupantes, e não da inscrição no quadro de Advogados da OAB.
2.2.19 Finalmente,
o designativo Advocacia Estatutária, além de mostrar ar sua natureza diversa da Advocacia Privada, estabelece, em particular, a diferença conceitual em face da denominação Advocacia Pública, esta reservada à Advocacia Geral da União aos órgãos correlatos dos Estados e do Distrito Federal, nos termos dos arts. 131 e 132 da Constituição Federal.
3. CONCLUSÕES
Outras conclusões poderão ser extraídas das considerações que constituem o presente trabalho. Preferimos, contudo, restringi-las as que ora apresentamos por considera-las as mais importantes.
3.1. A classificação ora proposta, de Advocacia Estatutária, traduz, corretamente, a natureza do vínculo (estatutário) que une os assistidos pelos membros das Instituições essenciais à função Jurisdicional do Estado
3.2. Com a vigência da Emenda nº 19 à Constituição Federal, que renomeou a Seção II, Capítulo IV, arts. 131 e 132, da Carta Federal, reservando, em sede constitucional, com exclusividade, o designativo Advocacia Pública
para indicar a atividade–fim da Advocacia-Geral da União e instituições correlatas dos Estados e do Distrito Federal, tornou-se impróprio e contrário à conceituação constitucional, o uso desta expressão para, sob o seu timbre, denominar e classificar outras Instituições, a exemplo do que faz o Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral em seu art. 3º, § 1º, e arts. 9º e 10, respectivamente.
3.3. O uso da expressão Advocacia Pública deve ser reservado para designar, apenas, as atividades próprias da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal.
3.4. Os dispositivos acima mencionados desafiam princípios e normas da Constituição Federal motivo pelo qual os órgãos legitimados devem promover a declaração de sua inconstitucionalidade, sem prejuízo de iniciativa legislativa para a sua revogação.
3.5. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, sem embargo das considerações expendidas, pode e deve baixar resolução normativa dando aos dispositivos destacados interpretação segundo os princípios e normas da Constituição,
determinando que o regime estabelecido no Estatuto da Advocacia e da OAB só seja aplicado às categorias funcionais a que se referem somente para correicionar os atos privativos de advocacia, que os seus membros praticarem, eventualmente, como Advogados contratados.
3.6. É equivocada e destituída de fundamento legal, válido, a praxe de o Governador do Estado outorgar mandato judicial ao Procurador-Geral do Estado e que este o substabeleça aos Procuradores, para a regular representação processual do Estado, em juízo ou fora dele, ressalvadas as hipóteses para as quais a lei exige poderes específicos e especiais para a prática e validade de determinados atos.
